国企领导伍某投资入股房地产项目，亲属代持获利，行为该咋定性？

东莞长安律师获悉

伍某身为国有企业的高级管理人员，参与了对C市某房地产项目的投资并持有股份，而这些股份实际上是由其亲属代为持有并从中获利，这种做法的定性是什么？此外，伍某与张某甲还指使张某乙以D投资合伙企业的名义进行贷款，用以代替他们两人出资，并商定用投资所得来偿还贷款，那么伍某和张某甲的这一行为又该如何定性？伍某声称在某个城市的广场改造项目中实际投入了资金，他所得到的“收益”被视为投资所得，其行为被指涉嫌违规经营获利，对此观点有何看法？为此，我们特别邀请了相关单位的工作人员来进行详细解读。

基本案情：

伍某曾担任A省投资置业公司的党总支书记和董事长，以及B投资管理公司的董事长等职务。到了2021年1月，伍某选择了辞去其公职。A省投资置业公司是隶属于A省投资集团的一家全资子公司，而A省投资集团本身则是一家国有独资企业。

伍某违反了廉洁纪律规定。在2018年1月，担任A省投资置业公司董事长的他，偶然听说A省C市一家房地产公司需要融资，于是便与他人共同筹集了308万元人民币，以亲属的名义对相关房地产项目进行了投资。从2019年到2021年，伍某等人陆续撤资，总共获得了78.65万元的收益，其中伍某个人分得了41.86万元。

伍某在2016年至2020年期间，身兼A省投资置业公司董事长及B投资管理公司董事长等职，趁机利用职务之便，在基金规模扩张、项目融资以及工程招标等方面为他人谋取私利，非法获取他人财物，总额高达3117万余元。

伍某与A省投资集团前总经理张某甲共谋，非法收受了D投资合伙企业的一笔共计1014.83万元的款项。在2016年8月，A省投资置业公司以及A省建设投资有限公司——A省投资集团的全资子公司——与D投资合伙企业携手，共同创立了B投资管理公司。该公司的主要职责是负责运营和管理A省投资集团新设立的一项基金。伍某同时担任B投资管理公司的董事长职务，且是投资决策委员会的成员；而张某甲则身兼投资决策委员会的主任委员一职。2017年下半年，张某甲发现B投资管理公司分红丰厚且持续，于是向D投资合伙企业的合伙人张某乙和陈某某提出，他和伍某希望获得D投资合伙企业的股份。张某乙同意了这一请求，但提出了条件：需要减少国有股份在B投资管理公司中的比例，同时提升D投资合伙企业在B投资管理公司中的持股比例，并且要求扩大基金的整体规模。伍某和张某甲对此表示了同意。伍某与张某甲共同协商，促使A省投资置业公司及A省投资集团相继做出决策，正式批准将D投资合伙企业在B投资管理公司的持股比例从原先的40%提升至60%。随后，D投资合伙企业通过增资手段，将35%的股份转赠给伍某和张某甲，该部分股份的出资额达到了558.6万元。张某甲向张某乙明确指出，“我和伍某均无法出资”，并要求张某乙以D投资合伙企业的名义，从小贷公司借得630万元用于支付出资款及首期利息，同时约定以35%的股份分红来偿还本息。在这期间，这35%的股份并未登记在伍某或张某甲的名下，而是由D投资合伙企业的各个合伙人按照各自的份额持有。到了2018年下半年，张某甲因涉嫌犯罪而被组织进行审查和调查。在2021年，由于担心遭受调查，伍某促使张某乙和陈某某对D投资合伙企业进行清算。在清算过程中，D投资合伙企业原合伙人需按其持股比例分配对应35%股份的股本金，伍某并未参与此分配。双方仅约定，在扣除贷款本金及利息后，剩余的1014.83万元分红款项，将由D投资合伙企业各合伙人代为持有，各自按持股比例分担。待张某甲刑满释放后，再进行具体的处置和分配。然而，截至伍某案发时，伍某与张某甲均未实际获得这笔款项。

刘某，作为E公司（一家民营企业）的实际控制人，向伍某支付了1880万元。2016年5月，赵某某和于某某这两位商人向时任A省投资置业公司董事长伍某介绍了某市广场的旧改项目，并邀请该公司共同参与开发。然而，伍某以项目要求设置前置条件、国有企业不宜介入等理由拒绝了这一合作请求。经过实地调研，伍某对该项目的盈利前景评价颇高，因此向赵某某和于某某推荐了民营企业E公司，希望双方能够携手合作。伍某向E公司的实际掌控者刘某承诺将提供项目所需的资金支持，并提议以他人的名义在项目中所占股份为21%，刘某对此表示了赞同。2016年7月，赵某某、于某某以及E公司联合创立了F公司，旨在开发该广场的旧改项目。公司注册资本为1000万元。双方约定，在土地上市挂牌后，各股东需按照各自的持股比例，将应缴资金全额支付。其中，赵某某和于某某共同持有49%的股份，而E公司则占有了51%的股份，这一比例中包含了伍某所持有的21%。2017年7月4日，E公司、赵某某以及于某某依照协议规定，共同向F公司缴纳了总计1000万元的注册资金。在这笔资金中，伍某所持有的21%股份对应的210万元出资部分，由E公司先行垫付。紧接着，2017年7月5日，伍某通过在B投资管理公司内部立项、提交会议研究等途径，成功协助该项目筹集到了1.35亿元的融资款项。2017年9月，伍某向E公司汇去了210万元；紧接着的10月，他以经营理念存在偏差为理由，向E公司提出了退股的请求；随后，E公司一次性支付给伍某1880万元的“收益”以及210万元的股本金，并完成了股份的转让。

查处过程：

2023年5月27日，A省投资集团纪委启动了对伍某涉嫌严重违纪问题的立案审查程序。紧接着，5月30日，依照A省监委的指定，H市监委对伍某涉嫌的重大违法及犯罪行为展开了立案调查，并对其采取了留置措施。随后，在8月24日，A省监委同意后，对其留置期限进行了三个月的延长。

2023年11月27日，A省投资集团纪委召开会议，经过深入研究和讨论，最终报请集团党委审批，一致决定对伍某实施开除党籍的纪律处分。

2023年11月28日，H市监察委员会对伍某涉嫌受贿罪的案件进行了移交，并交由H市人民检察院进行审查起诉。随后，H市人民检察院进一步指派H市S区人民检察院负责该案的审查起诉工作。

H市S区人民检察院于2024年2月5日，对伍某涉嫌受贿行为，依法向H市S区人民法院正式提交了公诉状。

2024年6月26日，H市S区人民法院在首次审理中，依据伍某犯下的受贿罪行，对其作出了判决，决定给予其十年六个月的监禁，同时要求其缴纳200万元作为罚金。

伍某对C市的某房地产项目进行了投资并成为股东，其亲属代为持有股份并从中获益，那么这种行为应当如何进行法律上的界定呢？

王伟指出，《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第五条明确要求，国有企业领导人员必须恪尽职守，严禁以权谋私进行商业性经营活动或有偿中介服务，同时，也不得在所属企业或其关联企业、有业务往来的企业中投资或入股。在本案中，伍某身为A省投资置业公司的董事长，得知C市某房地产项目的投资资讯后，违背了相关法规，与他人合谋进行投资入股，其行为触犯了廉洁纪律，理应受到严格的惩处。

在定性过程中，部分观点提出，伍某作为国有投资置业公司的董事、监事和高级管理人员，在私下从事与任职公司业务存在关联的经营活动，造成了重大的利益冲突，且非法获利金额颇高，据此应被判定为非法经营同类营业罪。然而，我们持不同意见，认为需结合本案实际情况，依照主观与客观相统一的准则，将其定性为违反廉洁纪律，而非构成非法经营同类营业罪，具体理由如下：

首先，在非法经营同类营业罪中，“同类营业”指的是行为人所从事的营业活动与所在公司或企业的业务相同或相仿。在司法实践中，对于“同类营业”的认定，应以《国民经济行业分类》中的“小类”作为基本依据，同时，还需结合产品分类及具体案件情况进行全面考虑。在本案中，C市的一家房地产企业以及A省的投资置业公司虽然都属于房地产行业的相关企业，但性质有所不同。C市的那家房地产公司主要从事建筑业务，其业务范围主要集中在本市的区域内。相对而言，A省的投资置业公司则专注于房地产开发与销售，其业务活动主要在H市展开。根据《国民经济行业分类》的标准，这两家公司的行业分类并不相同，因此它们之间并不存在直接的竞争关系，也没有任何实质性的利益冲突。

其次，在非法经营同类营业罪中，“利用职务之便”是构成要素之一，这指的是公司或企业的董事、监事、高级管理人员，借助他们所掌握的公司或企业资料、物资、人事安排等决策权，以及因职务关系所了解的公司或企业的生产、销售计划、企业投资方向等关键信息等便利条件。在本案中，伍某纯属偶然知晓C市一家房地产公司的某个项目急需融资的消息。他获取这一信息并非源于其职务，而且在随后的投资活动中，他也没有利用自己作为A省投资置业公司董事长这一职位之便，为该项目谋取任何利益，故不符合“利用职务便利”的相关条件。

综合考量，不能认定伍某涉嫌非法经营同类业务，然而，他的违规投资举动违背了《中国共产党纪律处分条例》以及《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》等相关法规，因此，应当将其行为定性为违反廉洁纪律，对其党纪责任进行追究，并且，依据规定和纪律，对其违纪所得进行收缴。

伍某与张某甲指使张某乙以D投资合伙企业的名义进行贷款，该贷款用于代替他们二人出资，同时双方商定将投资所得用于偿还贷款。对于伍某和张某甲的这一行为，应如何进行法律定性？

陈岚表示，关于伍某与张某甲的行为，一种看法是，他们二人通过贷款出资，掌握了D投资合伙企业35%的股权，并计划用投资所得来偿还贷款，这种行为违反了借款规定，属于违规从事营利活动的违纪行为；另一种看法则认为，他们二人利用职务之便，为D投资合伙企业谋取利益，并让企业贷款代替他们出资，同时用收益偿还贷款，他们既未实际出资，也未承担风险，却仍能获得“分红”，这种行为堪称“空手套白狼”，应被视为以合作投资为名进行的受贿。

我们认同第二种见解。在分析这一案例时，我们需要深入洞察表象背后的实质，这包括对出资的实际情况进行核实、评估其风险承担能力，以及考察收益与所享有的职权之间的内在联系，从而全面地掌握整个情况。

首先，伍某和张某甲并未实际出资。一般情况下，若借款人违规参与营利活动，他们往往利用借款所得资金投入到生产或经营等环节，旨在通过这些活动获取利润并最终偿还借款本金及利息，同时他们本人需承担偿还借款的义务以及市场经营可能出现的失败风险。在本案中，伍某与张某甲并未自行筹集资金，亦未以个人或亲友的名义申请贷款，他们反而指使张某乙以D投资合伙企业的名义去贷款，以此来代替他们进行出资。一般情况下，若他人代为从银行贷款供自己使用，那么实际承担还款责任的是资金的实际使用者，而非贷款的申请者。双方通常会对还款责任以及风险承担等事宜达成共识。在本案中，双方虽已明确约定贷款本息将由股权分红来偿还，然而贷款的承担主体是D投资合伙企业。该企业正是将所借资金用于经营活动的主体。依据民事法律中投资与收益相匹配的原则，35%的股份分红理应归属于D投资合伙企业。此事的核心在于，D投资合伙企业利用其贷款投资所获得的利润来偿还贷款。从始至终，伍某和张某甲并未实际出资，关于贷款偿还事宜亦未曾涉足，所谓他人贷款代为出资的说法仅是掩饰，实则是一种典型的“借鸡生蛋”式的虚假出资行为。

其次，伍某、张某甲与张某乙一方并非处于平等地位的民事主体，伍某、张某甲对投资所涉及的风险概不负责。在违规进行的营利活动中，双方的法律地位却是平等的，具备真实出资、参与市场运营、承担市场风险等要素，但问题在于他们的投资行为触犯了相关法律法规。在本案中，伍某身为A省投资置业公司的董事长，张某甲担任A省投资集团的总经理，他们二人对于B投资管理公司能否成功收取高额管理费拥有决定性的影响力。换句话说，他们对于D投资合伙企业能否实现稳定的收益也拥有决策权限。鉴于双方地位的不对等，伍某与张某甲二人虽不愿实际出资，但D投资合伙企业却依然决定提供贷款以支持他们的出资需求，并自行承担起偿还贷款的责任，而伍某与张某甲二人则无需承担出资的义务及任何风险。

第三，伍某与张某甲所获得的并非投资回报，而是基于职务行为所得到的报酬。在案件中，伍某和张某甲目睹了D投资合伙企业通过持有B投资管理公司的股份，获取了相当可观且持续的分红收益，因而心生贪念，意图从中分得一份利益。张某乙一方之所以选择以D投资合伙企业的名义进行贷款，代替伍某、张某甲进行出资并转让分红权，其核心原因在于伍某、张某甲的职权能够为D投资合伙企业带来收益提升，达到双方互利共赢的目的。实际上，伍某、张某甲分别运用自己的职权，协助D投资合伙企业在B投资管理公司的持股比例从40%提升至60%，同时基金的投资规模也实现了大幅增长。双方所进行的行为实质上涉及“权力”与“利益”的互换，其中35%的股份并非真正的利益所在，它仅仅是一个掩盖利益转移的手段，实际上，张某乙一方是将本应属于其的35%股份所带来的利益转移给了伍某和张某甲二人。

综上所述，伍某与张某甲相互勾结，借助职务之便，协助D投资合伙企业提升股权占比、扩充管理基金规模，为掩饰其权钱交易的不法行为，虚构了借款投资并利用收益偿还贷款及支付利息的假象。尽管他们并未实际出资，却非法获取了巨额的‘收益’，这一行为理应被定性为受贿。

戴文珺提到，在本案受贿金额的认定上存在分歧。一方面，有人主张D投资合伙企业代表伍某和张某甲出资的558.6万元应视为受贿金额；另一方面，也有人提出，应以35%股份所对应的分红，扣除贷款本金及利息后的1014.83万元作为受贿金额。我们持的观点是，应当遵循主客观相统一的原则，从行贿受贿双方的主观想法和客观行为两个方面进行全面考量。

从双方的主观判断来看，双方均清晰认识到，将35%的股份分红在扣除贷款本金及利息后的所得视为贿赂行为。伍某与张某甲的目标仅是借助一个名头来获得收益，他们所看重的，并从张某乙那里索求的，是D投资合伙企业35%股份的分红，这部分分红在偿还贷款后才能获得，而非股份本身。张某乙也对此予以证实：“我曾建议张某甲，将35%的股份委托他人代持，但伍某和张某甲明确表示了拒绝，因为他们真正看重的是D投资合伙企业所带来的稳定收益。”至于张某乙一方，他们实际上是以提供垫资为名，放弃了35%股份在还贷后应得的收益。

观察客观行为，我们发现35%的股份并未真正易手。伍某与张某甲并未亲自掌握，亦未委托他人代为持有，这些股份实际上是由D投资合伙企业的各位股东依据各自持股比例进行了分配。在D投资合伙企业进行清算过程中，该企业持有的35%股份所对应的股本金，按照各合伙人所持份额进行了分配。伍某并未参与到此次分配中。至于张某乙，他多次就35%股份的本金偿还和利息支付后的分红问题进行咨询。伍某对此的回答是，这些分红将待张某甲出狱后进行分配和处置。显而易见，自交易伊始至结束，双方在权钱交易中所交换的代价始终是35%的股份所对应的分红，减去贷款的本金和利息后的收益，并非35%的股份本身。因此，将1014.83万元认定为受贿金额，与主客观相一致的原则相符。

伍某声称，他在某市广场的旧城改造项目中确实有过资金投入，而他所得到的“收益”则是投资所得的回报。据此，他的行为被指涉嫌违规从事营利活动。那么，对于这一观点，我们该如何看待呢？

赵亮表示，在本案中，伍某声称自己参与了某市广场的旧城改造项目，并出资其中，同时他还运用自己的专业知识为项目的开发提供了咨询服务，他认为这种行为应当被认定为违反规定、擅自从事盈利活动的违纪行为。调查结果显示，伍某以项目具备先决条件、国有企业不宜介入为借口拒绝赵某某和于某某，却利用职务之便促成他们与民营企业E公司达成合作，并约定自己将持有E公司21%的股份。随后，负责开发该项目的F公司成立，尽管其他股东都已按照约定缴纳了出资，但伍某并未履行其出资责任，而是由E公司代为垫付。F公司在伍某的协助下成功完成了融资，眼看着之前承诺的条件都已实现，并确信可以稳获收益时，伍某这才归还了E公司先前代垫的210万元。紧接着，在向E公司转账的次月，他就开始要求退股，并且迅速地结算，拿回了210万元的股本金以及1880万元的所谓“收益”。然而，就在这时，广场的旧改项目还未动工，一切还仅仅停留在设计方案阶段。显而易见，伍某的出资并非单纯民事主体间的合作之举，亦非出于常规的投资经营需求，实则充当了受贿的工具，用以掩盖其非法目的，因此应被视作虚假出资。由于出资本身即为虚假，其收益的合法性自然无从谈起，所谓的1880万元“收益”实际上是对公权力的非法变现，理应全额计入受贿金额。

鲍杰指出，《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确，国家工作人员若利用职权为他人谋利，并以成立公司或进行其他合作投资为名获取所谓“利润”，若未实际出资且未参与管理或经营，则应被认定为受贿。至于国家工作人员在出资后是否因获得“分红”或“利润”而构成受贿，该《意见》并未给出具体规定。我们认为，在判定是否构成受贿时，重点并非在于是否以出资的形式出现，而应关注其是否为真正的投资行为。在现实操作中，某些国家公职人员以“出资”为名，与请托者进行所谓的“合作”，借助职权协助请托者实现其请求，进而获取丰厚的“分红”。尽管表面上看似投资行为，实则是在为公权力寻找一种较为隐秘的变现途径。在确定此类行为的性质时，务必深入透彻地领会司法解释的核心要义，并严格遵守主观与客观相统一的基本准则。在本案中，E公司、赵某某和于某某共同创立F公司时，并未缺少210万元的注册资本。2017年7月4日，E公司及赵某某、于某某已如约全额缴纳了F公司的注册资本。然而，伍某是在协助项目获得融资之后，于2017年9月才“出资”。伍某所谓的“出资”实则是在不承担任何风险、确保“稳赚不赔”的情况下，故意制造合作假象，以获取1880万元贿赂作为掩护。这种行为属于典型的虚假出资，其本质是权钱交易，应当以受贿罪予以惩处。（中央纪委国家监委网站 刘一霖）

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