2021 年行政处罚法第三次修订，新增三种不予行政处罚情形，本文从四方面探讨其落实

东莞长安律师获悉

2021年1月22日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议第三次修改《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）。此次修订的一大亮点是完善非行政处罚制度，新增不予行政处罚三种情形，即轻微违法不处罚、初犯不处罚、不予处罚。无主观过错。为落实行政处罚不予制度，本文从行政处罚不予处罚的法定情形、法定要件、法律适用和法律程序四个方面进行了探讨和探讨。

1. 法律情况

（一）不予行政处罚的情形

1、未达到规定年龄不受处罚

《行政处罚法》第三十条规定：“十四周岁以下的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，并责令其监护人予以惩戒。”

2. 不负责任不会受到惩罚

《行政处罚法》第三十一条规定：“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者控制自己行为时实施违法行为的，不予行政处罚，但是其监护人应当责令对其进行严格监控和治疗。”

3、轻微违法行为不予处罚

《行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微，及时纠正，未造成危害后果的，不予行政处罚。”

对于上述三种不予处罚的情形，只要当事人符合相应法律规范规定的条件，行政执法机关只能作出不予处罚的决定。法律规范没有规定例外情况，也没有赋予行政机关选择处罚与不处罚的权利。

（二）一律不予行政处罚的情形

1、无主观过错不予处罚

《行政处罚法》第三十三条第二款规定：“当事人有充分证据证明不存在主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。” ”。

2. 超过处罚时效不处罚

《行政处罚法》第三十六条规定：“二年内未发现违法行为的，不予行政处罚；构成犯罪的，不予行政处罚。”涉及公民生命、健康、安全、经济安全并造成危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”

有上述两种情形的，只有法律或者法律、行政法规没有其他规定的，行政机关才可以依照上述法律规范对当事人实施行政处罚；法律对超过处罚时效的违法行为另有规定的，或者法律、行政法规对无主观过错的违法行为另有规定的，行政机关应当依照相应规定对当事人给予行政处罚。

（三）不予行政处罚的情形

初犯不予处罚

《行政处罚法》第三十三条规定：“第一次违法行为，危害后果较轻并及时纠正的，可以不予行政处罚。”

这种情况的特点是，即使当事人符合法律规范规定的情形，即符合构成要件，行政机关仍然有处罚或不处罚的自由裁量权。

2. 法律要素

《行政处罚法》没有进一步规定不予行政处罚情形的判断标准和法律适用规则，司法部、市场监管总局、湖南省司法厅也未进一步规定不予行政处罚的情形。制定了相应的应用指南。永州市市场监督管理局制定了《永州市市场监督管理部门不予行政处罚案件暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。 《暂行规定》坚持两个基本原则。第一，确保法律正确，规定都有依据；二是保证可以操作，不超出权限范围。 《暂行条例》及政策解释在永州市市场监管局官网发布后，先获得“老梁市监管论坛”大力推荐，后又先后获得“法眼法式市政监管”、“食品监管论坛”强烈推荐。 《药法花园》被市场监管半月刊《沙龙》以参考名义转载并最终转发，浏览量多达5万次。这说明了两点：一是国家还没有成熟的理念来实施无处罚制度；第二，《暂行规定》很大程度上给大家提供了一个全新的视角，得到了广泛认可。下面介绍一下我对不处罚要素的理解和看法。

1.“违法行为轻微”。我个人认为，处罚比例原则是立法机关制定行政处罚法律规范时遵循的基本原则。法律规范设定的最高刑罚基本上可以反映立法机关对违法行为严重程度的看法和判断。同时，参照《刑法》关于适用缓刑的规定，我个人认为，“轻微违法行为”应理解为“根据所触犯的法律、法规和规章的规定，仅警告、告知给予通报批评、没收违法所得、没收违法财物和“一定数额的罚款”比较合适，其中“一定数额的罚款”是指处一万元（不含一万元）以下的罚款。自然人是指十万元以下（不含十万元）的罚款。罚款数额参照应当告知当事人有权请求的规定确定。听证会，以听证标准作为判断“轻微违法行为”的标准。

2.“初犯”。是指“当事人在一定期限内首次违反中华人民共和国境内市场监管法律、法规和规章的行为”。

关于“首次违法”的时间范围，起始时间按照《中华人民共和国民法典》关于民事行为能力的规定和《行政处罚法》第三十三条规定的承担行政责任的年龄确定。 。当事人为自然人的，自当事人年满十四周岁之日起计算；当事人为法人或者其他组织的，自其合法成立之日起计算。该规定符合立法目的，也具有可操作性。执法人员可以通过身份信息和登记信息确定开始时间。

关于领域范围，空间规定在中国境内，与行政处罚法的空间效果一致；行为领域仅限于市场监管领域，要求询问当事人，并向国家企业信用信息公示系统和国家市场监督管理总局进行咨询。官网子系统为中国市场监督管理局行政处罚文书网、湖南省市场监督管理局市场主体综合管理系统、湖南省市场监督管理局行政处罚案件管理系统。此类规定主要考虑市场监管部门提供的技术支持。以及办案人员获取信息的能力。

确定了时间、空间、领域等因素后，判断违法行为是否为首次的标准就更为关键。目前有两种观点：

第一，当事人已有违法行为受到本行政机关处罚，又实施本行政机关管辖的违法行为的，不能认定为“首次违法”；

第二，本行政机关明知当事人有本机关管辖的违法行为。当事人再次实施本行政机关管辖的违法行为的，不能视为“首次违法”。

简而言之，就是根据具有法律效力的文件，判断当事人是否首次违法，或者是否有违法记录，或者行政执法人员是否根据违法行为作出判断。违法事实。笔者认为，当事人是否违反行政命令，是否构成违法行为，应由主管机关按照法定程序和法律规定作出决定。决定的形式包括处罚决定或者不予处罚决定。同时，参见《国务院办公厅关于进一步完善失信约束体系构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发[2020]49号）关于“确定《行政机关失信行为必须以具有法律效力的文件为依据》规定，判决应当以具有法律效力的文件为依据。

3.“危害后果较小”。是指“未造成明显危害后果、未产生明显社会影响，且其危害后果和社会影响已及时消除的。及时消除包括当事人当场消除或者期满前消除”。的调查”。当事人可以当场消除，也可以在调查结束前消除。调查结束前消除是判断危害后果是否轻微的标准，更加客观，也更容易操作。同时设定两个消除时间段，既考虑了当事人行为的可能性，即消除的客观情况，又考虑了当事人消除的主观能动性，并适当留有修正的余地由各方。

4、“及时纠正”。关键是要修正时间点设置。在执法实践中，“及时纠正”会有两种结果，一是违法行为得到彻底纠正，二是违法行为没有得到彻底纠正。 “不予行政处罚”的情况仅限于以往“及时改正”的情况，但也鼓励当事人尽可能主动改正。

5.“无主观过错”。根据行政处罚法的原则，“过错应当包括故意和过失”。但如何证明当事人既无故意违法故意，又无违法过失呢？要看当事人是否按照法律、法规和规则的规定履行了当事人在行为中应当履行的义务。无过错不处罚的规定应当从以下几个方面来理解：

首先，行政处罚必须以当事人的过错为依据。这是行政处罚法第三十三条第二款规定的一般原则。实体法无需专门规定当事人存在主观过错。

其次，当事人的主观过错属于推定过错。只要发生当事人违法行为，原则上就推定当事人有主观过错，如果当事人“有充分证据证明不存在主观过错”，则不予行政处罚。推定过错的特点是举证责任倒置，由当事人代替行政处罚机关提供证明。这也是我们常说的行政处罚无所谓主观状态。也就是说，如果当事人不能证明自己不存在主观过错，则可以推定其有过错，而不必证明自己有过错，除非法律、法规、规章有规定。

第三，如果实体法明确规定当事人必须具有主观故意，行政机关有义务证明当事人具有主观故意。例如，商标法第五十七条第六款规定：“有下列行为之一的，构成侵犯注册商标专用权的行为： （六）故意为侵犯注册商标专用权行为提供便利的。抢占他人商标并帮助他人实施侵权行为的。 《无证无照经营查处办法》第十四条：“明知是无证经营者，为经营者无照经营提供营业场所，或者提供运输、储存、仓储等条件的，由工商行政管理部门依法追究刑事责任。”工商管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处五千元以下的罚款。”

3. 法律适用

（一）实体法与《行政处罚法》对不予处罚有相同规定的，适用实体法。

相关实体法中也有相关法律规范的规定，规定轻微违法不处罚、初次违法不处罚、无主观过错不处罚。应当适用实体法作出不予处罚的决定。此类实体法主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条、《合同违法行为监督处理办法》第十三条、《食品召回管理办法》第四十三条第二款、 《药品召回管理办法》第二十九条、《医疗器械召回管理办法》第二十八条、《化妆品生产经营监督管理办法》第六十二条等。

（二）实体法与行政处罚法关于不予处罚规定的法律后果不同，根据不同的法律级别确定适用的法律规则。

1、未成年人不予处罚、失职不予处罚、轻微违法行为不予处罚三种情形，实体法相关法律规范对法律后果有不同规定的，适用行政处罚法的规定不予行政处罚。

2. 主观过错不能不受惩罚。相关实体法法律规范对法律后果有不同规定的，属于法律、行政法规的，适用法律、行政法规；属于地方性法规、部门规章、地方性法规的，依照其规定。 《行政处罚法》规定，不实施行政处罚。此类法律、行政法规主要涉及《中华人民共和国商标法》第六十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条、《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条、《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十五条、《中华人民共和国化妆品监督管理条例》第六十八条等。

3、超过处罚期限不处罚的，相关实体法规范对法律后果有不同规定的，合法的，适用法律；属于行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章的，适用《行政处罚法》。本法规定不实施行政处罚。

4、首次违法不受处罚的，实体法相关法律规范对法律后果有不同规定的，行政机关决定给予处罚的，适用实体法；决定不予处罚的，适用行政处罚法第三十三条第一款的规定。

（三）非行政处罚和没收违法所得法律规范的适用

行政处罚法第二十八条第二款关于没收违法所得的规定，是任何人不得从违法行为中获利的基本法律要求。该规定既是对行政机关的授权，也是行政机关的义务。而且，该规定是创造性规定，而非凝聚性规定，是具有普遍性的法律授权。行政机关可以依据本规定直接作出没收违法所得的决定。因此，行政机关未依法实施行政处罚，当事人有违法所得的，应当另行作出没收违法所得的决定。

4. 法律程序

（一）立案过程中的决定

根据《市场监督管理行政处罚程序条例》第二十条规定，当事人未依法受到处罚的，可以不予立案，但必须填写不立案审批表并报局领导批准。

（二）调查结束后作出决定

1、市场监管部门负责人的决定

根据《市场监督管理行政处罚程序条例》的相关规定，如果机关认为当事人确实有违法行为，但存在不依法给予行政处罚情形的，写出调查结论报告，提出处理建议，由案件审查机构审查后出具，审查意见后，填写《行政处罚案件有关事项审批表》，将告知事项报送报局领导批准。

2.发出非行政处罚通知书

不予行政处罚的依据是认定当事人有违法行为。因此，根据正当程序原则，行政机关在作出不利于行政相对人或者利害关系人的行政决定之前，必须告知行政相对人和利害关系人，并给予听取和申辩的机会。因此，如果不予行政处罚，需要出具《不予行政处罚通知书》。

3、制作不予行政处罚决定书

不予行政处罚的前提是认定当事人有违法行为，但有法定事由，对应当给予处罚的违法行为人免予行政处罚。当事人可能因此负有改正义务，或者在相关民事权利义务中处于不利地位，从而对当事人或者利害关系人的权益产生影响。因此，仍需作出《不予行政处罚决定》来否定行政处罚。他们还有权申请行政复议或者提起行政诉讼。但根据《市场监督管理行政处罚信息公示规定》，不予行政处罚信息无需公示。

参考

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