法治是最好的营商环境，法无授权皆禁止，法无明文规定不为罪

东莞长安律师获悉

为了私权，只要法律不禁止，什么都可以做；为了公共权利，任何未经法律授权的行为都是禁止的。法治是最好的营商环境。

12月2日，清华大学经济管理学院教授、经济学家钱颖一与中国政法大学刑事司法学院教授、刑事研究所所长罗翔罗先生出席金融中国2023年年会，探讨市场经济与法治。 。

概括：

1、市场经济与计划经济的不同之处在于，市场是分散的、人们参与的决策过程。公众预期是决策的前提，只有在明确的规则下，公众才能有合理预期。如果违法行为普遍存在、选择性执法，就会导致规则随意，公众就没有合理预期，市场经济就无法良好运行。

2、法律没有明确规定的，不构成犯罪，法律没有明确规定的，不予处罚。触犯法律并不一定构成犯罪。对于民营企业的发展，法律规则要尽可能明确，少抓捕、慎起诉、从轻量刑、少坐牢，空监狱，为企业发展提供合理预期，保障企业合法权益。

三、罚没收入逐渐成为地方财政的重要收入来源之一。有的城市甚至超过10%甚至更高。有学者认为，从某种意义上说，司法机关返还的没收收入越多，补贴的办公费用就越多。这是一般违法行为乃至一般经济纠纷被认定为犯罪的重要原因。没收收入的归属问题值得讨论。

这是一场经济学与法学的跨界对话。谈市场经济与法治的关系，首先要谈一谈对中国经济市场化改革认识的历史沿革。在改革开放初期，即20世纪80年代，人们普遍认为企业失败的主要原因是管理落后。到了20世纪80年代末、90年代，人们的意识有所提高，认识到这不仅仅是管理问题，更重要的是企业产权问题。进入21世纪，我们的认识进一步加深，认识到产权的背后是法治，市场经济必须建立在法治的基础上。以法治为基础的市场经济才是好的市场经济。如今，最受关注的话题是对中国经济增长的信心。人们一致认为，建立法治市场经济是信心的源泉。

问题一：法治的内涵是什么？法治对市场经济的基础性作用在哪里？

钱颖一：这个主要是法治理念。虽然我们经常使用这个词，但我们对它的理解可能是有限的，甚至是有偏见的。那么我首先想请罗先生从法律专业的角度给我们解释一下，法治的内涵是什么？法治对市场经济的基础性作用在哪里？

罗翔：很荣幸有机会与钱老师讨论“市场经济与法治”。钱老师是著名经济学家，也是我国制度经济学的代表人物。作为一名法律学者，我的经济学水平是幼儿园水平，所以我非常期待有机会向钱老师学习。

钱老师提出了一个很好的问题：为什么市场经济需要法治？

这里我们首先谈谈法治的内涵。当许多人想到法治时，他们就会想到严厉的惩罚。这实际上是对法治的误解。法治至少包括实质和形式两个方面。

从本质上讲，法治需要良法来治理，法律应该追求良善。这种善主要体现在保护人身自由、促进权利平等、公平对待市场交易主体等方面。放到市场经济条件下，就是要通过良好的法律来保护企业的产权。社会主义核心价值观在社会层面的价值取向——自由、平等、正义、法治。这个顺序非常重要。只有自由、平等、正义有机结合，才能真正实现法治。其中，自由是平等的前提，平等是正义的内涵，正义是法治的生命。

从形式上看，法治需要普遍遵守。规则不仅适用于弱者，也适用于强者。这也使得民众和国家的行为都是可预测的，稳定有序的市场经济需要在可预测的前提下进行。

因此，法治具有矛盾的作用。一方面要维护社会秩序，防止人性的黑暗造成社会秩序的混乱。另一方面，要防止维持社会秩序的力量变成破坏社会秩序的力量。这就是为什么法治的一个重要命题就是限制国家权力、防止权力异化。市场经济所依赖的政府权力必须既有效又有限。这并不意味着它必须控制一切。

我们经常听到，法治精神就是，对于私权，没有法律禁止的事情都可以做；对于公权利，没有法律授权的事情都禁止。

因此，规则必须明确、明确，不能含糊。明确的法律规则划定了行为的禁区。禁区之外，有人身自由。这也可以最大限度地发挥个人创造力，从而带来社会福利的最大增加。同时，明确的规则也能约束权力的任意行为，防止权力无意中损害个人自由。

如果规则含糊不清，很可能导致广泛的违规行为。一方面，民众缺乏合理预期，不知道什么该做、什么不该做，就会整天惶惶不可终日。另一方面，模糊的法律无法为当权者设定明确的判断标准，很容易导致选择性执法和滥用权力。

钱颖一：罗老师说，自由是平等的前提，所以自由必须放在平等之前。这一点非常重要，让我想起以色列前总统佩雷斯曾经说过的一句话。这是他根据20世纪的历史经验作出的观察。他说：在这个世界上，与那些把自由放在平等之前的国家和那些把平等放在自由之前的国家相比，前者在平等方面比后者在自由方面做得更好。因此，将自由置于平等之上是有几个世纪的经验和事实支持的。

罗老师讲的规则的明确性和人民群众的合理预期表明，法治对市场经济的作用不仅仅是条例规定的内容，而是规则的明确性，或者说是非任意的。规则的性质，对人们产生积极的影响。预期起着决定性作用。市场经济与计划经济的不同之处在于，市场是分散的、人们参与的决策过程。公众预期是决策的前提，只有在明确的规则下，公众才能有合理预期。如果违法行为普遍存在、选择性执法，就会导致规则随意，公众就没有合理预期，市场经济就无法良好运行。

问题二：民营企业产权保障和企业家人身安全

钱颖一：我们都知道，市场经济的重要主体是民营企业。近年来，中央出台多项政策鼓励民营经济发展，国务院近期出台31条措施。但现实问题是，民营企业缺乏产权保障，企业家缺乏人身保障。这是民营企业投资没有信心的重要原因。请问罗老师，目前我国相关法律法规对非公有产权的保护情况如何？创业者如何增强安全感？

罗翔：我国宪法明确规定，非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。 “国家保护个体经济、私营经济和其他非公有制经济的合法权益。国家鼓励、支持、引导非公有制经济发展，对非公有制经济按照与法律。”

我们常说要为民营企业创造良好的营商环境。事实上，需要的不是特殊的法律待遇，而是一个法律上公平、公正的环境。这种公平公正的环境需要现有的法律制度为民营企业的发展解开束缚，让民营企业家消除隐忧。

我的专业是刑法，所以我从刑法的角度简单谈谈我对这个问题的基本看法。

首先，优化民营企业发展环境，破除阻碍民营企业公平参与市场竞争的体制机制障碍，首要的是保护权利而不是增加义务。没有没有权利的义务，也没有没有义务的权利。权利不对等，谈义务对等是没有道理的。

其次，刑法明确性，即罪刑法定原则。法律没有明确规定的就不构成犯罪，法律没有明确规定的不予处罚。法定刑的精神是用明确的规则限制国家的刑罚权力，防止司法任意判决，保护个人自由。

根据罪刑法定原则，法律规定必须明确，不能含糊。比如，对于非法经营罪，有的地方认为，只要经营行为违反行政许可，就是非法经营。达到一定数额的，就构成非法经营罪。这种理解可能不符合法律处罚的原则。这里主要是如何理解违法，违法是什么样的法律？刑法、民法、习惯法、道德法，无论你的意见如何。刑法明确规定，非法经营罪必须违反国家规定。刑法第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定和国务院制定的行政法规。法规，规定行政措施，发布决定和命令。 “因此，国务院各部委发布的部门规章和地方政府发布的地方性法规都不能侵犯处罚权。

触犯法律并不一定构成犯罪。我们没有人违反法律。闯红灯也是违法的。如果你说你从来没有闯过红灯，那么我建议你看看《教育法》第四十四条。学生应当努力学习，完成规定的学业。任务，你敢说你从小就没有违反过教育法第四十四条吗？总之，违法，即违法，并不等于犯罪。

我给大家讲一个案例。我们就叫他张三吧。他开设了培训班，教人们跳广场舞。后向警方报案，公安机关认为张三犯有非法经营罪。原因是，没有证书就提供培训，所以是非法的，收钱，也算生意。如果是非法的，营业额超过五万，那就是非法生意了。

教人跳舞也是民办非学历教育，所以可以看看《民办教育促进法》。该法第十二条确实规定，开设学历教育和非学历教育必须经有关行政部门批准。舞蹈培训机构属于民办非学历教育，应当经教育行政部门等机构批准设立。未经许可设立艺术培训机构是违反《民办教育促进法》的违法行为。

但请注意，违法并不意味着犯罪。 《民办教育促进法》第六十四条规定了非法办学的后果。 “违反国家有关规定，擅自举办民办学校的……责令停止办学，退还所收费用，并对主办者处违法金额一倍以上五倍以下的罚款。”构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

因此，看起来公安机关其实是有法律依据的。但如果你仔细阅读法律，就会发现本文的前提是“违反国家相关规定”。该法没有使用“违反本法”，因此必须参考《民办教育促进法》以外的其他国家的相关规定。 《民办教育促进法》第二条规定：“国家机构以外的社会组织或者个人利用非国家财政性资金举办学校及其他教育机构面向社会举办的活动，适用本法。没有规定的，适用本法。”本法规定，依照教育法和其他有关教育法律的规定执行。”

立法者特意使用了“法律”而不是“法律法规”。法律特指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院颁布的行政法规。这意味着，民办教育相关事项，在《民办教育促进法》没有规定的情况下，只能按照《教育法》和其他有关教育法律的规定执行，行政法规和部门规章除外。除《民办教育促进法》、《教育法》外，相关教育法还包括《义务教育法》、《国家通用语言文字法》、《学位条例》、《教师法》、《高等教育法》、《职业教育法》然而，这八部法律均未考虑擅自举办培训学校的刑事责任。

因此，基于罪刑法定的原则，对于私营舞蹈培训机构非法经营犯罪的刑事责任，尚无《国家规定》。

第三，是刑法的轻量化、从轻处罚，即从以前的严刑论到轻刑论的转变，特别是企业犯罪合规。我也对私营企业家的刑事条款进行了大致的梳理，也想从我们法律专业人士的角度对企业合规提出相关建议，消除私营企业家的后顾之忧。

研究机构调查显示，2022年企业家最常犯的十大犯罪包括非法吸收公众存款犯罪、职务侵占犯罪、挪用资金犯罪、非国家单位行贿犯罪等。工作人员串通投标罪、诈骗罪、合同诈骗罪。集资诈骗、贪污、拒付劳动报酬等犯罪。其中罪名较多，如职务侵占罪、挪用资金罪等。这是因为企业家缺乏现代企业理念，把公司的钱和自己的钱等同起来。然而，一些司法机关对法律的认识机械化，认为只要私营企业家利用职务便利，挪用公司财产、挪用资金，就构成职务侵占、挪用资金罪，完全无视私营企业主贪污、挪用资金罪的本质。本罪侵犯财产权。

比如，张三原本是一家一人公司的股东。由于工商登记时他只持有10%的股份，名义股东持有90%的股份。张三未正确遵守会计制度，将公司财产用于个人开支。张三后来被指控犯有挪用公款罪。又如，李四是一家独资公司的老板，持有该公司100%的股权。他贪污100万给情妇买了一辆车。小三的前男友举报李四挪用资金。从表面上看，张三和李四都违反了公司法的规定，妨碍了公司的管理秩序。但官员贪污罪和挪用资金罪均属于侵害财产罪，这清楚地表明立法者认为其主要是侵害财产权罪。公司财产最终体现为股东的财产权。由于张三是公司实际唯一股东，其侵占罪不能侵犯股东财产，自然不构成犯罪。同理，李四持有公司100%的股权，其挪用行为并不能侵犯公司唯一股东的财产权，自然应该被无罪释放。

钱颖一：罗老师给我们讲解了犯罪和违法之间的关系。对于普通人来说，既然犯罪就一定是犯罪，所以很容易认为犯罪就是犯罪。事实上，犯罪与犯罪之间的关系就像一匹白马，但并非所有的马都是白马。白马只是马的一种，也是极少数的一种。

罗老师强调的基本原则是：法律没有明确规定的，就不构成犯罪，法律没有明确规定的，就不处罚。请罗老师给我们举个例子，说明违法不一定是犯罪。

罗翔：比如企业之间的贷款，根据中国人民银行此前发布的《贷款通则》第六十一条规定，“企业不得违反国家规定办理贷款或者变相贷款融资业务”。所以企业之间的贷款可能是违法的。但《贷款通则》是部门规章，不是法律、行政法规，不能规定犯罪和处罚。因此，即使企业借款违法，也不一定构成犯罪。

有著名的张文忠挪用资金案，入选“最高人民法院发布的助力全国统一市场建设十大典型案例”。 2018年5月31日，最高人民法院对原审被告人张文忠犯诈骗罪、受贿罪、挪用资金罪再审案公开宣判，撤销原判，宣告张文忠无罪。文忠。张文忠是物美集团原董事长。 2009年3月，他因诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪被河北省高级人民法院判处有期徒刑12年，并处罚金50万元。 2013年2月，服刑1个月后释放。对于挪用资金案，张文中的再审辩护律师认为，张文中的行为属于单位挪用，并非个人使用，因此不构成犯罪。该辩护意见得到了最高人民法院的支持。最高人民法院负责人指出，构成挪用资金罪，除具备挪用资金行为外，还必须证明挪用资金为个人使用。如果不能证明是供个人使用的，不构成挪用资金罪。 《刑法》第272条对挪用资金罪的描述是：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利，挪用本单位的资金为个人使用或者借贷给他人……”

从这个描述来看，借给他人和个人使用似乎是平行关系。企业人员利用职务便利，无论是谋取个人利益，还是挪用公司资金借贷给他人以谋取公司利益。从字面上看，都可能符合挪用资金罪的构成要件。但挪用资金罪侵犯了单位及其背后股东的财产权。如果以单位名义挪用资金，不可能侵犯单位财产权，自然不构成本罪。

目前，不少企业家所涉及的犯罪行为已成为法定犯罪。法定犯罪并不违反伦理道德，而是因法律规定而成为犯罪。例如，购买几只鹦鹉就构成危害珍贵、濒危野生动物罪。数十人被捕。饲养壁虎可能构成非法狩猎罪，用泥鳅捕捞有的地方被认为构成非法捕捞水产品罪。

对于经济领域的大量法律犯罪，由于其反道德性较弱，存在法律认识上的误区。他们可以免受此影响。对于不知道的人来说这不是犯罪吗？如果是普通人可能犯的错误，就不应构成犯罪。当然，这里有一个矛盾。大家被抓了都会说不懂法，那怎么办呢？一项建议是建立一种制度，使初犯不承担法定罪行的责任。由于法定犯罪并非不道德，因此它会给人们犯错误的机会。 2021年修订的《行政处罚法》还增加了“首次违法不予处罚”的规定。初次违法且危害后果轻微并及时纠正的，可以不予行政处罚。法定犯罪与行政违法之间的界限本质上是模糊的。为了限制法定犯罪的适用，刑法中还应推行初犯有罪不罚制度。对初犯不追究刑事责任也可以为企业刑事合规制度的实施提供帮助。

总之，对于民营企业的发展，法律规则要尽可能明确，少抓人，更慎起诉，从轻量刑，少坐牢，空监狱，为企业发展提供合理预期，为企业发展提供合理预期。保护他们的合法权益。

钱颖一：犯罪和违法是不同的，但要划清两者的界限并不容易。这是缺乏安全感的原因之一。罗老师用张文中的案例说明，判断是否构成犯罪，必须严格依据和理解法律条文的确切含义，不能照字面意思或照搬。

问题三：地方政府对私营企业的罚款和没收

钱颖一：最近看到一篇报道，《南方周末》统计了2021年全国300多个地级市的罚款没收收入。在公布罚款没收数据的111个地级市中，有80个城市罚款和没收比例有所增加，占比超过72%。河北霸州“67天突击罚款6700万”被国务院点名通报近日，国务院还审议通过了取消和调整行政法规、部门规章中33项罚款的一揽子计划。没收的法律依据是什么？为什么近年来没收问题越来??越突出？

罗翔：这里可能有两个问题值得思考。一是刑罚没收收入的归属，二是刑罚没收收入制度的理论基础。

首先是第一个问题。近年来，没收收入一直在增长。

2022年，国家罚没收入4283.98亿元，国家财政总收入2.9亿元，罚没收入占比2.1%。国家罚款没收收入2021年3711.95亿元，2020年3113.87亿元，2019年3062.09亿元，2018年2659.18亿元，2019年突破3000亿，2017年突破2000亿（2394.14亿元）， 2010年将达到1000亿元（1074.64亿元人民币）。

地方政府的大部分收入来自罚款和没收。以2022年为例，国家罚款没收收入4283.98亿元中，中央占596.89亿元，地方占3687.09亿元，占比86%。 2022年，地方一般预算收入150亿元，其中地方罚没收入3687.09亿元，占比3.34%。 2022年地方财政财产税3590.35亿元，少于罚款、没收收入。

因此，罚款、没收逐渐成为地方财政的重要收入来源之一。在一些省份，罚款和没收甚至占到地方财政一般预算收入（即税收和非税收入的总和）的7-8%左右。有的城市甚至超过10%甚至更高。

有学者研究表明，虽然司法机关目前采取收支两条线，但罚没收入并不由司法机关直接控制。司法机关将罚款、没收收入上缴地方财政，地方财政根据情况将罚款、没收收入返还司法机关，罚款、没收收入用于补充司法经费。有学者认为，从某种意义上说，司法机关返还的没收收入越多，补贴的办公费用就越多。这是一般违法行为乃至一般经济纠纷被认定为犯罪的重要原因。这种现象必须引起全社会的广泛关注。

罚款和没收收入包括两个部门。一种是行政机关的罚款和没收，例如交通违法罚款，另一种是司法机关的罚款和没收。例如，张三因非法经营罪被判处罚款，违法所得被追缴。

所以现在值得思考的问题是，罚款、没收的收入是否应该归还中央，以避免个别地方唯利是图的执法行为。这是一个需要仔细思考的问题。或许我们可以采取折衷的办法，行政罚款和没收仍然属于地方政府，但司法罚款和没收属于中央。

钱颖一：罗老师引用的统计数据显示，2022年罚款没收收入为4283.98亿元，高于当年房产税收入3590.35亿元。不仅如此，罚没收入还分别高于资源税3388.61亿元和城镇土地使用税2235.62亿元，与印花税4390.15亿元相比也高不了多少。

没收收入的归属问题值得讨论。目前，罚没收入中近90%属于地方政府。但也要看到，目前地方财政收入太少，如果将罚没收入全部返还中央可能会有问题。罗老师提出要区分两种没收。将行政没收归还地方政府、将司法没收归还中央政府是有意义的。这是因为司法没收与刑法和犯罪有关，并且与人们的安全直接相关。因此，公平是首要任务，不应受到财务收入利益的干预。

Lu Xiang：第二个问题是当前没收收入的范围。一些学者认为，应该应用负面的一般预防理论，禁止任何人从犯罪和相关行为中受益，这在某些地方也是这样做的。从外行的角度来看，所谓的负面一般预防意味着威慑，杀死一个人作为对他人的警告。必须通过非法和犯罪手段获得的收入，无论最终价值增加了??多少，都必须没收。这样，公众可以最大程度地阻止公众，并且不会犯下非法犯罪，否则将是浪费水。例如，张圣人贿赂了领导者，并获得了购买鸡蛋的资格。他根据市场价值购买了鸡蛋。后来，鸡蛋产卵，鸡产卵。经过多年的辛勤工作，鸡蛋变成了一个大鸡场，饲养了鸡。操场变成了一个大型游乐场。但是，由于初始程序的非法性，整个鸡场很可能会被罚款和没收。这种方法是否合理，值得研究，因为它完全忽略了企业家的劳动，智力和机会的成本。对现代刑罚理论的一般预防已从负面变为积极。所谓的积极的一般预防意味着人们不犯罪的原因是因为他们从心中尊重法律和规范。没收所有鸡和鸡蛋的这种做法是否可以赢得人民的内部认可也是一个值得研究的问题。

Qian ：这是一个经典的问题：几年前，我偷了一个鸡蛋，现在它已经变成了一个鸡场。我应该被罚款多少？没收收入范围的问题涉及刑罚和没收制度的理论基础。这显然是一个更深刻的问题，但这也是私人企业经常在现实中遇到的问题，这也是企业家感到不安全的原因。我们希望法律界将对这个问题进行深入研究。

结论

Qian ：我们的本节时间已经开始。卢老师的分享使我们对法治的本质有了更清晰的了解，并有助于纠正我们对法治理解的长期偏差。

我们对法治有偏见的原因之一是对传统文化的惯性思考，尤其是深深植根于人民心中的“法制”意识形态传统。中国古老思想的核心思想是“法律的统治”，也就是说，封建统治者将法律用作工具，并使用一组法律来压制人民并为统治者服务，因此被称为“法律规则”（系统）。系统）。它的本质是，法律只能约束人民，而不是政府，或者仅束缚低级政府，而不是更高级别的政府。

现代“法治”（法治）的性质是完全不同的。法治的核心目的是保护个人自由，这是通过保护个人权利（利益）在限制公共权力（权力）的同时实现的。这是法治的含义：对于私人权利，可以在不被法律禁止的情况下做任何事情；对于公共权利，禁止任何法律授权。这就是Luo老师刚才强调的。

因此，“法治”不是“法律制度”，“权利”与“权力”不同。这是认知的关键。不幸的是，中国发音完全无法将前者与后者区分开。这是造成认知偏见的原因，这太容易了，必须引起我们的警惕。因此，当我们正确理解“法律规则”时，我们必须从识字开始，而不仅仅是听音乐。

Luo老师，最后，请简要摘要今天结束我们的谈话。

罗代：哲学家说，语言的界限是我们世界观的界限。同样，语言的歧义也是我们世界观的歧义。因此，我们必须对Qian老师刚才提到的权利，权力，法治和法治的权利，权力，法治和法治进行准确的定义。这样的词具有相同的发音，但含义完全不同。

我们研究法律的人经常说，尽管法治不是一种最佳治理方法，但它是避免最坏结果的第二好的选择。法治的核心精神是限制公共权力和保护个人自由。在当今不断变化的世界中，我们希望法治可以带来相对确定性。这种确定性来自对正义和对人尊严和自由的尊重的渴望。我希望法治能够培养更好的市场经济，我也希望我们可以根据法治建立市场经济。法治是最好的营商环境。

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