盗窃罪和侵占罪固然同属侵财型犯罪

期间，王某将李某的背包取下并打开，发现里面有一款自己梦寐以求的苹果牌手机，遂将手机藏于自己的包裹里。三者是一个同一整体，缺一不可。假如被据有人只是基于信赖关系让行为人临时照看财物，但实际上并没有交付财物的行为，而行为人利用这种“委托”的便利前提非法据有财物的，这不属于刑法意义上的“代为保管”。

既然王某的行为不构成侵占罪，那么应如何定性呢？笔者以为，其行为符合盗窃罪的构成要件和特征。因此，区分两罪首先要确定行为人犯意产生时是否正当据有该物。

笔者同意第二种意见，理由如下：

【管析】

第二种意见以为，本案中王某固然受李某委托代为临时照看其背包，但并不成立刑法意义上的“代为保管”关系。我国刑法采取采用的是广义说。从主观上看，王某具有非法据有他人财产的故意；从客观上看，王某利用李某的信赖关系获取临时照看背包的便利，趁李某离开之机秘密窃取他人财物。

盗窃罪和侵占罪固然同属侵财型犯罪，行为人主观上都具有非法据有的目的，但两罪犯意产生的状态截然不同，侵占罪中行为人的犯意是产生在已正当持有他人财产的状态下，其目的是将已正当持有的财产非法据为己有，而盗窃罪中行为人犯意产生时该财产还处于他人的有效控制下，其目的是要通过秘密的手段将他人有效控制的财产据为己有。也即不能将被据有人基于信赖关系给予行为人提供的便利行为认定为“代为保管”行为。因此，王某的行为不构成侵占罪。王某以非法据有为目的，利用他人信赖的便利，趁人不备秘密窃取他人背包中的财物，符合盗窃罪的构成要件和特征，应以盗窃罪追究其刑事责任。

对于本案王某的行为如何定性，有两种意见：

【不合】

王某坐火车外出，与邻座的女子李某聊天，得知是老乡倍感亲切。因而，王某并没有正当据有该背包，不符合侵占罪成立的条件前提。

详细到本案，王某和李某之间是否成立刑法意义上的委托保管关系，也即对刑法第二百七十条第一款中“代为保管”怎么界定？理论界对“代为保管”含义的界定有狭义和广义之分。李某归来后，发现手机不见了，便问王某看到自己的手机没，王某说不知道。

第一种意见以为，本案王某将代为保管的他人财物据为己有，拒不归还且数额较大，应以侵占罪追究其刑事责任，但因侵占罪属于自诉案件，李某应直接向法院起诉，否则不告不理。半途，李某要上卫生间，便让王某照看下自己放在行李架上的背包，王某表示同意。狭义说以为：“受他人委托对他人财物暂时的治理、持有”，广义说以为：“受他人委托或者基于某种事实而成立的对他人财物暂时的治理、持有”。再者，李某对王某藏匿自己背包中手机的事实并不知情，只是询问其是否看见自己的手机。

综上，应以盗窃罪追究王某的刑事责任。笔者以为，刑法意义上的“代为保管”行为要符合一定的构成要件：一是被据有人要对行为人有明确的委托保管意思表示，而且这种意思表示一般应昭示，如口头表示、书面合平等；二是要有交付财物的行为；三是行为人对被据有人有明确的承诺并接受、持有、治理财物。