耒阳市建设局、耒阳市规划管理局、耒阳国土资源局履行法定职责案

（一）首部

1、判决书字号：湖南省耒阳市人民法院（2009）耒行初字第5号。

2、案由：履行法定职责。

3、诉讼双方：

原告：梁湘林，男，1937年9月26日出生，汉族，耒阳市人，退休教师，住耒阳市金山路17号。

原告：梁喜林，男，1940年3月23日出生，汉族，耒阳市人，退休职工，住耒阳市大桥路245号。

被告：耒阳市建设局。

法定代表人：刘爱国，该局局长。

委托代理人：罗初芽，男，1973年11月18日出生，汉族，耒阳市人，耒阳市建设局法制办公室主任。

被告：耒阳市规划管理局。

法定代表人：谢肃，该局局长。

委托代理人：李小武，男，湖南惠湘律师事务所律师。

委托代理人：戴运生，男，湖南惠湘律师事务所律师。

被告：耒阳市国土资源局。

法定代表人：邓承连，该局局长。

委托代理人：曾海霞，男，湖南丹阳律师事务所律师。

第三人：梁清源，男，1957年2月28日出生，汉族，耒阳市人，干部，住耒阳市北正街134号。

委托代理人文瑞成，男，湖南奇剑律师事务所律师。

4、审级：一审、二审。

5、审判机关和审判组织

审判机关：湖南省耒阳市人民法院。

合议庭组成人员：审判长：贺琼 审判员：张明记、谢小青。

6、审结时间：

2009年9月16日

（二）诉辩主张：

1、原告诉称：

两原告的房屋与第三人梁清源的宅基地相邻，被告耒阳市国土资源局、被告耒阳市规划管理局给第三人梁清源颁发的国有土地使用权证、规划许可证将属于两原告的宅基地部分面积及公共通道40多平方米的面积划定在第三人梁清源建房红线图之内，侵犯了两原告的建房使用权、采光及安全通行权等合法权益，经两原告向颁证机关申诉，2009年6月3日耒阳市国土资源局以耒国土资[2009]5号公告注销了第三人梁清源的耒国用（2008）012133号国有土地使用权证，2009年6月8日 耒阳市规划管理局公告撤销了第三人梁清源的住宅楼改造工程规划手续。两原告认为第三人梁清源的两证被注销、撤销后，在建房没有合法依据的情况下仍然施工建 设，于是，两原告多次向三被告等有关部门反映情况，请求制止第三人梁清源违法建设施工，维护其的合法权益。现两原告认为三被告没有依法履行法定职责，特向 人民法院提起行政诉讼，请求判令三被告依法履行其法定职责。

2、被告的答辩

被告耒阳市建设局辩称：一、该局对第三人梁清源违法建房履行了法定职责。该局城市建设综合执法大队依据相关法规及时采取了行政执法活动，2009年7月8日向第三人下达了责令停止施工通知书，并下达了谈话通知书，听取了第三人梁清源的陈述与申辩。第三人梁清源接受了停止施工的处罚决定。二、诉该局行政不作为缺乏构成要件。根据《湖南省行政程序规定》第八十一条第四项之规定，应在60日内办结，经本机关负责人批准，可以延长30日，并告知当事人理由。而原告于2009年6月8日向我局申诉，7月21日 即向法院起诉，从期限上讲，行政不作为构成要件明显欠缺。三、要求该局强制拆除第三人梁清源建筑没有法律和事实依据。该局没有强制拆除违法建筑的权力，也 无提请人民政府强制拆除的提请权，且目前第三人梁清源只是下了地基，并无建筑可拆除。第三人梁清源建设工程属于先获得了许可，而再被撤销的情形，根据信赖 保护原则，也应允许第三人一个寻救救济的途径和期限。请求法院认定原告诉该局行政不作为理由不成立。

被告耒阳市规划管理局辩称：两原告诉该局未履行法定职责没有事实依据，该局依法向第三人梁清源下达了停止施工通知，并到现场进行行政执法，依法履行了职责，请求驳回原告的诉讼请求。

被告耒阳市国土资源局辩称：该局对第三人梁清源违法占地建房行为已于2009年7月18日作了责令停止国土资源违法行为通知书，责令其立即停止违法占地行为，原告称该局未履行法定职责没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据

经审理查明，原告梁湘林、梁喜林自有房屋与第三人梁清源宅基地相邻。2009年6月3日耒阳市国土资源局以权属争议为由注销了第三人梁清源耒国用（2008）012133号国有土地使用权证，2009年6月8日耒阳市规划管理局公告撤销了第三人梁清源的住宅楼改造工程规划手续。第三人的国有国地使用权证、住宅楼改造工程规划手续分别被注销、撤销后，原告分别向被告耒阳市建设局、耒阳市国土资源局、耒阳市规划管理局举报第三人梁清源有违法建设施工行为。被告耒阳市建设局于2009年7月8日作出（耒建）停字（2009）第092号建设监察执法责令停止违法行为通知书并向第三人下达监察执法谈话通知书，2009年7月10日被告耒阳市建设局执法大队到沿江路781-1号梁家湾进行现场堪查，第三人梁清源于2009年7月17日在建设局综合执法大队接受问话；2009年7月8日耒阳市规划管理局对诉争用地进行了现场勘测，7月9日作出了（耒规）停字（2009）第07091号规划监察责令停止违法行为通知书，并于是2009年7月20日进行了现场执法，暂扣第三人施工电缆10米。耒阳市国土资源局于2009年7月18日作出耒国土资执停字（2009）C019号责令停止国土资源违法行为通知书。至本案开庭审理前第三人梁清源建设施工属停止状态，施工现场仅基本完成了地基工程。原、被告双方提供了以下证据：原告提供的证据一，关于撤销梁清源住宅楼改造工程规划许可的公告。证据二，耒国土资[2009]7号公告。证据三，原告书写的两份报告。证据四，第三人梁清源改建建设用地规划红线图。证据五，耒国用（2008）第012133号 国有土地使用权证。证据六，现场照片（共三张）。证据七，通话记录单。被告耒阳市建设局提供证据一，城建监察谈话笔录。证据二，建设监察执法责令停止违法 行为通知书。证据三，监察执法谈话通知书。证据四，监察执法现场勘查笔录。证据五，第三人梁清源建筑工程现状照片（共七张）。被告耒阳市规划管理局提供的 证据一，规划监察责令停止违法行为通知书、登记保存单、现场勘验笔录。证据二，现场执法录音录像光碟。被告耒阳市国土资源局提供的证据一，责令停止国土违 法行为通知书。证据二，送达回证。第三人梁清源提供的证据一，现场照片（共十二张）。证据二，规划红线图、国有土地使用权证。

（四）判案理由

本 院认为：根据《中华人民共和国建筑法》　第六条规定国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。第六十四条规定违反本法规定，未取得施工许 可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。据此，被告耒阳市建设局作为一级政府的建设行政主管部门 有对第三人梁清源违法建房行为的查禁职责，被告耒阳市建设局于2009年7月8日对第三人作出（耒建）停字（2009）第092号 建设监察执法责令停止违法行为通知书，属履行了其法定职责，本院予以认可。依据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定任何单位和个人都有权向城乡 规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报、控告，应当及时受理并组织核查处理。第五十三条 第一款县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：第（三）项责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法 律、法规的行为。据此，被告耒阳市规划管理局作为一级政府的规划行政主管部门，对第三人梁清源的行为有责令其停止违法行为的职责，被告耒阳市规划管理局于2009年7月9日对第三人作出了（耒规）停字（2009）第07091号 规划监察责令停止违法行为通知书，属履行了其法定职责，本院予以认可。依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定县级以上人民政府土地行政主管部门 对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。第六十七条第一款规定县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：第（四）项 责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。据此，被告耒阳市国土资源局作为一级政府的土地行政主管部门有对第三人梁清源违反土地 管理法律法规的行为进行检查处理的职责，被告耒阳市国土资源局于2009年7月18日对第三人作出耒国土资执停字（2009）C019号责令停止国土资源违法行为通知书，已履行了其作为土地行政主管部门的法定职责，本院予以认可。综上所述，原告梁湘林、梁喜林诉三被告行政不作为理由不能成立。应当驳回原告梁湘林、梁喜林要求被告耒阳市建设局、耒阳市规划管理局、耒阳市国土资源局履行法定职责的诉讼请求。

（五）定案结论

耒阳市人民法院依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回原告梁湘林、梁喜林要求被告耒阳市建设局、耒阳市规划管理局、耒阳市国土资源局履行法定职责的诉讼请求。

（六）解说

本案争议的焦点是:

第一种意见认为: 不能因为行政机关有所作为就确认其履行了法定职责,行 政机关应该严格依照法律法规规定的相应的、完整的程序屐行职责。理由是：在履责之诉中实际上是对行政机关职权的审查，权责相统一。《中华人民共和国建筑 法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》对三被告的履责程序、内容有明确且具体的规定，三被告只有严格且完整的进行了法律所规 定的行政程序，才能确认其履行了法定职责，否则是有缺陷的作为，应视其未完全履行职责。本案中，三被告仅作为了部分行政行为，未完整施实上述法律所规定的 程序，应认定三被告未履行法定职责。

第二种意见认为:行 政机关虽只进行了部分工作程序，但只要达到了预期法律效果，应认定其是全面、准确、适当的履行了法定职责。理由是：本案中，三被告对第三人的违法行为依法 均有管理的职权，经原告举报后，三被告分别实施了不同的处罚，制止了第三人的违法施工行为，有效防止了损害结果扩大。因第三人仅完成了部分地基，且并无可 拆除的违法建筑物或构筑物。三被告分别依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》中规定的程序履行了职 责，至于法律规定中强制拆除一项，因为没有可拆除的对象，如要一味强调进行完所有行政程序才能认定为完全履责，是不具有可能性、必要性的。三被告的部分行 政作为已经达到法律效果，应认定三被告履行了法定职责。

笔 者认为：笔者赞同第二种意见。行政权在本质上承担的是一种服务职能，行政机关具备法定职责以及具备启动履行职责的条件时应及时有效的作为。实践中有各种不 同程度履行职责的情况，判断是否构成不作为，不能简单的认为只要行政机关有所作为就确认其履行了法定职责，也不能机械的照搬法律法规，要求行政机关完成法 律法规规定的全部程序，才确认其履行了法定职责。应当从履行职责的可能性、方式适当性、程度、法律效果等因素综合考虑。原告与第三人有相邻关系纠纷，为避 免司法权陷入并不擅长的民事纠纷中，行政机关也需适当地履行职责，本案三被告作为至此程度，已达到了预期法律效果，应确认三被告履行了法定职责。